Om uw bezoek aan onze website te vergemakkelijken en informatie te kunnen verzamelen die ons helpt om de website nog beter op uw wensen af te stemmen maken wij gebruik van cookies. Hiervoor hebben wij uw toestemming nodig.

Zoek een uitspraak

Parket Hoge Raad: Stichting Brein – Ziggo B.V. & XS4ALL Internet B.V.

Procedure:
cassatie
Instantie:
Parket Hoge Raad
Datum uitspraak:
28-05-2015
Rolnummer:
14/02399
LJN/ECLI:
ECLI:NL:PHR:2015:729
Domeinnaam:
thepiratebay
Eiser(es):
Stichting Brein
Verweerder:
Ziggo B.V. & XS4ALL Internet B.V.
Resultaat procedure:
-
Uitspraakcategorieën:
Notice-and-Take-Down
Dossiers:
Domjur-nummer:
2015-1132
Publicatiedatum:
27-07-2015
Kern:

In de zaak Stichting Brein tegen Ziggo & XS4ALL concludeert Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem tot schorsing van het geding en het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie.

Samenvatting

Sinds 2010 zijn Ziggo B.V. en XS4ALL Internet B.V. verwikkeld in een rechtszaak met Stichting BREIN over het blokkeren van de website van The Pirate Bay (hierna: TBP). De rechtbank wees een rechterlijk bevel tegen Ziggo en XS4ALL tot blokkade van toegang van haar abonnees tot TBP toe. In hoger beroep is werd het bevel tot de blokkade afgewezen, omdat deze niet effectief en daarom niet evenredig was. Stichting Brein is in cassatie gegaan en heeft daartoe vijf principale cassatiemiddelen voorgesteld. Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem heeft in deze zaak het volgende geconcludeerd per aangevoerd middel van partijen.

Het eerste principale cassatiemiddel richt zich met verschillende onderdelen tot het oordeel van het hof dat TBP zelf geen ‘mededeling aan het publiek’ doet. Bij mededeling aan het publiek moet sprake zijn van een (i) interventie, (ii) (nieuw) publiek en soms van een (iii) winstoogmerk. Volgens jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) bestaat het begrip “mededeling aan het publiek” uit twee elementen, namelijk een “handeling bestaande in een mededeling” van een werk en de mededeling ervan aan een “publiek”. Het hof heeft in deze zaak aangenomen dat, bij gebreke van de vereiste interventie door TPB, geen sprake is van een mededeling aan het publiek. Het hof heeft kennelijk doorslaggevend gewicht toegekend aan het gegeven dat TPB zelf geen BitTorrent-client-software verschaft. Dat kwalificeert om die reden volgens het hof niet als een interventie in de zin van de vereiste “handeling bestaande in een mededeling”. Er ontbreekt een essentiële schakel, dus stelt TPB niet zelf actief beschikbaar aan een (nieuw) publiek. De rechtsvraag die overblijft is of dit “getrapte” systeem dat TPB orkestreert niettemin neerkomt op het doen van een mededeling aan het publiek.

A-G Van Peursem denkt dat daarover prejudiciële vragen gesteld moeten worden, hoewel hijzelf er aarzelend toe neigt om het handelen van BitTorrentsites als TPB als mededeling aan het publiek, en dus als auteursrechtelijk voorbehouden openbaar maken van de werken zelf, te bestempelen of daarmee op één lijn te stellen. De prejudiciële hoofdvraag zou kunnen zijn of het door TPB gehanteerde systeem, waarbij TPB op haar site geen werken openbaar maakt, maar wel meta-informatie van die werken indexeert, kwalificeert als mededeling aan het publiek door TPB. Een subvraag zou kunnen zijn of althans het gegeven dat TPB bij dit stelsel een leidende / bepalende / faciliterende / organiserende / uitlokkende rol speelt, kan leiden tot de kwalificatie dat TPB doet aan “(mede-)mededeling aan het publiek”, met als consequentie dat zij naar nationaal recht ook auteursrechtelijk hoofdelijk aansprakelijk kan zijn naast de “peers” en de “seeders”.

Het getrapte systeem van indexsites als TPB zorgen ook voor breinbrekers omtrent de vraag of TPB is de kwalificeren als een tussenpersoon. Een blokkeringsplicht van een inbreukmakende website kan aan een tussenpersoon worden opgelegd. Bij positieve beantwoording van de prejudiciële hoofdvraag past het blokkadebevel, omdat TPB zelf werken openbaar maakt met gebruikmaking van de diensten van de providers en dan moeten die providers in beginsel een blokkadebevel van TPB kunnen krijgen. Zolang dat niet is uitgemaakt of negatief beslist wordt, geldt dat niet zonder meer. A-G Van Peursem is niet zeker of op grond van de ruime uitleg van “inbreuk” een blokkadebevel van TPB mogelijk is indien er geen sprake zou zijn van mededelen door TPB. Bij negatieve beantwoording van de prejudiciële hoofdvraag rijst dan ook de subvraag of in dat geval niettemin een bevel tegen de providers om TPB te blokkeren in beginsel kan zijn gerechtvaardigd, omdat het als facilitatiewerk van de inbreuk door TPB aan te merken handelen in feite door de diensten van de providers mogelijk wordt gemaakt langs de lijnen het Telekabel Wien-arrest, zodat dit op één lijn is te stellen met de situatie dat op TPB rechtstreeks inbreukmakende werken aan het publiek zouden worden medegedeeld.

Het tweede principale cassatiemiddel is gericht op de door het hof aangegeven grenzen van artikel 26d Aw, de grondrechtenafweging en de bewijslast. Stichting Brein klaagt dat het aanleggen van een effectiviteitstoets van de gevraagde blokkademaatregel onjuist of onbegrijpelijk is, tenzij ten tijde van het opleggen van die maatregel duidelijk zou zijn dat het beoogde doel (in het geheel) niet kan worden bereikt. Daarnaast voert Stichting Brein aan dat onjuist is dat ook de evenredigheidseis als bedoeld in art. 52 lid 1 Handvest Grondrechten van de EU moet worden betrokken in de te maken afweging, aangezien de vrijheid van ondernemerschap gewaarborgd in art. 16 Handvest niet aan de orde is, althans niet wordt beperkt. Beide klachten falen. Voor zover de klacht is gericht op de bewijslastverdeling van artikel 26d Aw faalt deze klacht ook. Volgens artikel 150 Rv moet Stichting Brein, die een blokkeringsbevel vordert, stellen en bij betwisting bewijzen dat de gevraagde maatregel doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend is.

Het derde principale cassatiemiddel komt er in de kern op neer dat de effectiviteitstoets veel te streng is, omdat wordt gefocust op het al dan niet verminderen van het totale aantal inbreuken door abonnees van de providers via BitTorrentverkeer. De door het hof aangelegde toets komt A-G Van Peursem inderdaad onjuist voor, zodat het middel in de kern slaagt. De effectiviteitstoets van een blokkademaatregel van TPB terugbrengen tot de vraag of het totale aantal inbreuken van abonnees van de providers via BitTorrent-verkeer is afgenomen, lijkt A-G Van Peursem niet in overeenstemming met de maatstaf voor dit soort maatregelen uit HvJ Telekabel Wien. Volledige beëindiging wordt niet verlangd. Het criterium ziet immers op voldoende doeltreffende maatregelen om een effectieve bescherming te verzekeren, wat inhoudt dat zij tot gevolg moeten hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruik maken van de diensten van de providers ernstig ontmoedigen om zich toegang te verschaffen tot deze illegale content. De toegepaste effectiviteitstoets door het hof is dus te streng volgens A-G Van Peursem.

Het vierde principale cassatiemiddel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat Ziggo en XS4ALL zich ook als verweer tegen de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) op het evenredigheids- / effectiviteitsbeginsel hebben beroepen, want zo’n verweer is niet gevoerd. Uit deze processtukken van Ziggo en XS4ALL. volgt dat, anders dan de klacht veronderstelt, het beroep op het evenredigheidsvereiste niet is beperkt tot de primaire intellectuele eigendomsrechtelijke grondslag van de vordering van Stichting Brein, maar dat dit verweer ook in het kader van de subsidiaire onrechtmatige daad-grondslag is gevoerd. Voor zover de klachten teruggrijpen op slagende/falende klachten van eerdere cassatiemiddelen delen die klachten het lot van de betreffende eerdere klachten.

Het vijfde principale cassatiemiddel bevat de klacht dat het arrest van het hof onvoldoende is gemotiveerd in het licht van afwijkende buitenlandse oordelen in andere EU-lidstaten over dezelfde proportionaliteitsvraag, waar Stichting Brein een beroep op heeft gedaan. Volgens A-G Van Peursem faalt deze klacht, omdat bewaking van rechtseenheid op dit (gedeeltelijk) geharmoniseerde terrein een taak is van het HvJ.

Ziggo en XS4ALL hebben via een incidenteel cassatieberoep vier middelen ingesteld.

Met het eerste onderdeel van het incidentele cassatieberoep beroepen Ziggo en XS4All zich erop dat er geen grondslag bestaat voor het blokkadebevel, enerzijds door het ontbreken van auteursrechtinbreuk via TPB en anderzijds doordat artikel 26d Aw onvoldoende grondslag biedt. Hiervoor is beantwoording van de prejudiciële hoofdvraag van belang. Bij positieve beantwoording van de hoofdvraag faalt het middel, omdat TPB zelf mededeling doet aan het publiek. Indien de prejudiciële hoofdvraag negatief wordt beantwoord, maar de subvraag wordt wel positief beantwoord, dan kan de Telekabel Wien-leer worden uitgebreid, zodat een blokkade op grond van artikel 26d Aw in beginsel mogelijk is. Indien zowel de prejudiciële hoofd- als de subvraag negatief wordt beantwoord, dan bestaat er onvoldoende grondslag voor een blokkadebevel op grond van artikel 26d Aw.

De modaliteiten van de rechterlijke bevelen waarin de lidstaten moeten voorzien, worden aan het nationale recht overgelaten. Richtsnoeren voor die invulling zijn inmiddels te vinden in de rechtspraak van het HvJ. Zo leren Telekabel Wien en al eerder L’Oréal/eBay dat een te treffen maatregel doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn. Uit het arrest van het hof volgt dat de gegevensuitwisseling door de blokkade van TPB wordt geraakt. De blokkade heeft dus nut. Dat het maken van inbreuken daarmee onmogelijk wordt, is voor het opleggen van een dergelijk bevel niet vereist. Een algemeen filtergebod is niet toegestaan maar preventieve maatregelen in beginsel wel. Verder is het mogelijk bevelen te geven die zien op toekomstige inbreuken. Vervolgens is in Telekabel Wien uitgesproken dat een bevel aan een tussenpersoon tot het blokkeren van toegang van zijn klanten naar een website zonder specificatie van de te nemen maatregelen, is toegestaan. A-G Van Peursem ziet dus niet in waarom een specifieke en concrete DNS-blokkade of een IP-blokkade van een website door een tussenpersoon niet tot de maatregelen zouden kunnen behoren die onder de reikwijdte van art. 26d Aw vallen. In Telekabel Wien was de gevraagde maatregel ook een IP-blokkade. Op dit alles strandt het betoog van de providers.

Het tweede onderdeel van het incidentele cassatieberoep stelt dat het bezoek aan TPB niet aanzienlijk is afgenomen na blokkade. Dit onderdeel stuit af op de overweging van het hof dat de precieze grootte van de afname in niet behoeft te worden vastgesteld, niets anders betekent dan dat de afname van het aantal bezoeken aan TPB door de blokkades relevant is. De afname is dus in elk geval zodanig dat deze niet bij voorbaat als niet doeltreffend moet worden aangemerkt.

Het derde onderdeel van het incidentele cassatieberoep richt zich op een motiveringsklacht waarin is geoordeeld dat de gevraagde maatregelen door Stichting Brein niet bezwarend zijn voor de providers en abonnees. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de providers in het licht van de gemotiveerde betwisting van Stichting Brein niet voldoende hebben voldaan aan hun stelplicht. Dat is een in hoge mate feitelijk oordeel, dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

Met het vierde onderdeel van het incidentele cassatieberoep stellen Ziggo en XS4ALL dat zij ook kan opkomen voor belangen van haar abonnees. Deze belangen worden meegenomen in de belangenafweging en de grondrechtenafweging om tot een juist evenwicht te komen. Aan de weging van de vrijheid van informatie is het hof in deze zaak echter niet toegekomen, nu het hof al op grond van het ontbreken van effectiviteit van de maatregelen de vordering heeft afgewezen. Het onderdeel strandt hierop.

Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem concludeert tot schorsing van het geding en het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie. De hoofdvraag zou kunnen zijn of het door TPB gehanteerde systeem, waarbij TPB op haar site geen werken openbaar maakt maar wel meta-informatie van die werken indexeert, kwalificeert als mededeling aan het publiek door TPB. Een subvraag zou kunnen zijn of althans het gegeven dat TPB bij dit stelsel een leidende / bepalende / faciliterende / organiserende / uitlokkende rol speelt, kan leiden tot de kwalificatie dat TPB doet aan “(mede-)mededeling aan het publiek”.

Gerelateerde uitspraken

Voorgaande / vervolguitspraken


Terug